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开票税费应否计入贪污数额

发布时间:2021/6/30 11:09:07 点击数量:406

    基本案情

    2018年上半年,某国企计划举办展会,由公司副总经理甲负责筹备。为筹备展会,甲以个人名义向A公司采购了一批展板,商定不开发票,货款为6.5万元,并支付了1万元定金。考虑到该批展板价格较低,甲遂产生了以虚增货款方式套取公款的想法。甲先联系了B公司,要求“走账”。因甲愿意承担所谓“走账”相关费用,B公司表示同意,随后按照甲的安排向A公司付清了5.5万元展板尾款。甲又安排集团公司下属企业C公司向B公司购买展板,合同总价(价税合计)定为11.6118万元。B公司开具了增值税普通发票, C公司支付了货款11.6118万元。B公司扣除合同税费等“走账”费用后,按照甲的要求将4.7万元转入甲指定的银行账户之中。

    问题:甲用公款支付的开票税费应否计入贪污数额?

    观点一:应当计入。首先,贪污罪的既遂标准是非法控而非实际获取。甲“安排支付公款”, C公司按要求支付货款后,其贪污犯罪行为已经既遂,应以甲在既遂时点控制的公款计算贪污数额;其次,所产生税费系犯罪成本,犯罪成本不应在犯罪数额中予以扣除。综上,甲贪污公款的数额为5.1118万元,具体计算方式为:11.6118万元(国企C公司支付的全部公款)-6.5万元(展板实际货款)=5.1118万元。

   观点二:不应计入。贪污数额应当以非法占有的数额来认定,不应将税费等包含在内,因此甲贪污公款的数额为3.7万元,具体计算方式为:4.7万元(B公司实际转账给甲的数额)-1万元(甲先行支付的定金)=3.7万元。

    评析意见:

   笔者同意第二种观点。

   1.何谓“实际控制财物”?

   一方面,最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕167号)(以下称《纪要》)指出,认定贪污罪既遂与未遂应当以行为人是否“实际控制财物”为标准;另一反面,《刑法》第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。” 两相结合,《纪要》中的“控制”应结合“占有”,理解为一种结果性的、作为目的的占有状态,而不能泛泛地理解为过程性的、动作性的“安排”“操控”。这里的“控制”,不是导致非法占有的原因行为,而是占有的结果,即因占有而可“控制”“支配”

    本案中,甲“安排支付公款”的行为,“这些行为的本质并非是对公款的处分,而是为了达到占有的目的而采取的一种手段,是贪污的过程而不是贪污的结果。 因此,此时贪污犯罪尚未既遂。经过甲的一系列操作,B公司按照甲的要求将4.7万元转入甲指定的银行账户之中,此时甲方才实现了对公共财物的非法占有,可以实际地控制、支配这笔款项,行至此处,甲的贪污行为方才既遂。

    2.关于“犯罪成本”。

    我国现行《刑法》没有出现过“犯罪成本”的说法,关于犯罪成本概念的内涵和外延,学理上也没有统一的界定。实务中,虽然对一些典型情况属于犯罪成本确实具有共识,普遍认为:行为人为犯罪购买作案工具所支付的金钱属于犯罪成本,但本案中的“税费”不属于这类典型情况。

    本案中,“税费”是由行为人具体犯罪实施行为造成的,从犯罪形态上看,它发生在犯罪实施阶段,其原因行为属于实施行为。反观“购买作案工具”的典型情况,这类“犯罪成本”是由行为人犯罪预备行为引发的,它产生于犯罪预备阶段,其原因行为属于预备行为。二者发生阶段、产生原因都不同,因此不合适做类比分析,无法从中得到预期的类比支持。

    退一步讲,“购买工具”类犯罪成本虽然不应从犯罪数额中扣除,但实务中也未将其计入犯罪数额。也就是说,所谓“犯罪成本”不能作为影响犯罪数额的因素来考察。因此“犯罪成本”的说法不适合本案。

    3. 本案中的“税费”是什么?

    本案中的“税费”是犯罪行为附带损失,属于行为人实施犯罪过程中,由其行为所造成的损失,应作为其他犯罪情节等另行评价。这类损失之所以是附带的,因为它虽然是行为人故意造成的,但从主观上看,并不在行为人实施犯罪行为所追求的目的之内。

    本案中,甲为达到非法占有公共财产目的而用公款支付了虚增货款行为所产生的税费,该税费是由甲的行为导致的,但并不在贪污行为所追求的目的之内,因为甲的直接目的是占有公款,而不是缴税。因此,将税费认定为附带损失更为合适。可将税费包含在甲贪污行为给国家造成的直接经济损失之中,作为贪污数额之外的情节予以评价。

    综上所述,甲用公款支付的开票税费不应计入贪污数额,应计入给国家造成的直接经济数额之中,作为贪污数额之外的犯罪情节予以评价。

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